Francaisdefrance's Blog

30/05/2010

La finance islamique : une solution au libéralisme ?

Dimanche 23 mai 2010

« La monnaie, c’est de la liberté frappée » (Dostoievsky). Jamais cette analyse n’a été plus vrai qu’en ces temps où des pans entiers de notre économie sont rachetés directement (Arcelor, les hôtels Ritz et Meurice…) ou indirectement (Heuliez, Christian Lacroix, DMS…) par des fonds étrangers, notamment en provenance des pays du Golfe.

Cette sujétion économique se traduit par un asservissement touchant notamment aux bases de notre droit monétaire et financier. Trois grands textes organisent le retour de notre économie moderne, fondée sur des principes de rationalité, critiquables dans leurs effets et leurs applications, à une économie basée sur des principes théologiques : les propositions dite « de Paris – Europlace« , en date du 2 septembre 2008 [1] (I) et deux avis de l’autorité des marchés financiers (AMF) en date du 17 juillet 2007 et du 2 juillet 2008 (II).

I – Les propositions de Paris

Ces dernières ont pour objet non d’examiner la comptabilité entre notre droit et un droit bâti sur des principes totalement étranger, mais, comme l’indique son titre « la promotion de la finance islamique en France ».

Cette « promotion » est nécessaire car s’il appartient à chacun d’investir selon sa conscience, certaines pratiques des fonds d’investissement musulmans apparaissaient comme clairement discriminatoires. De plus l’intérêt, notion centrale dans la finance actuelle assise sur l’écoulement temps et l’importance estimé d’un risque, est proscrit par l’islam.

Afin de permettre à la finance islamique de se développer, il a donc fallu procéder à des « aménagements » nécessaires à l’adaptation du droit français à la finance islamique, aménagements destinés à cautionner des montages juridiques aussi complexes (et donc polémogènes) qu’hypocrites : leur but explicite est, au travers du respect de la lettre du droit islamique, d’en effacer l’esprit en aboutissant rigoureusement au même résultat de maximisation financière que ceux de la finance « classique ».

Les propositions de Paris examinent les quatre principaux domaines de l’intervention financière, à savoir la gestion des actifs (a), le financement des actifs (b), le financement de l’activité (c) et l’assurance (d).

a – La gestion d’actif

En la matière, l’essentiel des « avancées » ont déjà été obtenues par une note de l’autorité financière des marchés (AMF) du 17 juillet 2007 autorisant les établissements de crédit et les sociétés d’investissement à s’affranchir des règles prudentielles, notamment en recourant à des indices spécifiquement religieux [2], tel un indice de valeur compatible avec la Sharia (sharia compliant), spécifiquement crée et contrôlé par un sharia board, lui aussi crée pour l’occasion.

b – Le financement des actifs

Afin de garantir un financement islamiquement correct, il est institué la murahaba pour remplacer le prêt à intérêt, interdit en islam, l’ijara qui est un crédit-bail ordinaire garanti par un fond commun de créances, et l’istisna [3].

Pour que ces opérations puissent être menées à bien, plusieurs réformes d’ampleur sont actuellement en cours de réalisation, affectant de multiples branches du droit, notamment civil, commercial et fiscal. Leurs effets collatéraux viennent ébranler un édifice complexe, notamment :

- En admettant la cession de créances de nature civiles (comme une créance de loyer), à titre de garantie pour que ces opérations soient accessibles au plus grand nombre, alors que seuls les créances commerciales (comme une lettre de change) peuvent pour l’instant être cédées en garantie [4]. Il s’agit là d’un revirement de jurisprudence particulièrement dangereux, dans la mesure où les créances commerciales possèdent une liquidité et des possibilités de recouvrement sans commune mesure avec les créances civiles.

- En exonérant de la garantie des vices cachés [5] le revendeur d’un bien acquit temporairement aux fins de garantir le financement d’une opération de murahaba, d’ijara ou d’istisna. Les pires abus pourraient ainsi être commis par le détenteur temporaire du bien, le vendeur initial du bien supportant seul la responsabilité des déprédations éventuelles.

- En transformant la fiducie [6] en wakf, fiducie au régime considérablement assouplie, diminuant ainsi les garanties octroyées aux bénéficiaires de la fiducie, essentiellement des fondations caritatives ou des mineurs.

Ces effets juridiques impliquent également des changements organisationnels profonds : ainsi sera-t-il nécessaire de permettre à n’importe quelle société détenue à 90 % par une banque islamique de bénéficier automatiquement du statut d’établissement bancaire. Cette réforme est particulièrement critiquable en ce qu’elle va permettre à des établissements non soumis aux strictes règles du monopole cambiaire, destinée à protéger les consommateurs, de bénéficier du droit de consentir des crédits-bails.

c – Le financement de l’activité générale

Concernant ce financement, si la musharaka [7] est un joint-venture des plus ordinaires, tout à fait compatible avec le droit actuel, le financement par sukuks [8] est beaucoup plus problématique, la rémunération perçue par leur porteur ne dépendant absolument pas du temps de détention mais de la seule performance financière des actifs auxquels ils sont adossés.

Cette amputation d’un des deux facteurs essentiels du calcul du risque oblige le droit français à de sérieuses contorsions afin d’arriver à créer des obligations qui puissent être émises sans danger pour la souscription par un consommateur, et possédant une rémunération correcte et objectivement déterminable. Ainsi, est-il nécessaire de réglementer strictement ces obligations, notamment en s’assurant que l’actif auquel elles sont adossées est constituée de valeurs mobilières corporelles (des objets tangibles…) afin d’éviter les sukuks de pure complaisance, de fixer un rendement financier obligatoire de l’actif sous-jacent et d’interdire la rémunération des sukuks si ce dernier n’est pas atteint, afin d’éviter les opérations de pure spéculation. Le plus surprenant (et périlleux) demeure toutefois la soumission des sukuks à l’institution religieuse du Sharia Board, qui est seul garante de la régularité et de la bonne fin des opérations et qui se prononce par fatwa (avis) sur ces sujets.

Enfin, les sukuks, s’inscrivant dans le droit musulman, ignorent la notion de « taux d’usure », cette notion étant directement liée à celle de taux d’intérêts. Ainsi est-il possible, entre professionnels seulement à l’heure actuelle, de créer des sukuks présentant des obligations de rendement ahurissantes, qui les ferait qualifier « d’usuraire » (et concomitamment, interdire) s’ils étaient soumis à la législation bancaire classique.

d – L’assurance

L’assurance Takaful repose essentiellement pour l’investissement des fonds collectés sur le mécanisme de la Mudaraba9]. Cette assurance du risque est toutefois très particulière : les primes des souscripteurs doivent être investies dans des activités halal (conforme à la loi islamique), un Sharia Board étant en charge du contrôle de ces investissements. De plus, les risques haram (contraires à la loi islamique) comme la conduite en état d’ivresse, la consommation d’alcool étant prohibée en islam, font soit l’objet d’une éviction de garantie, soit de franchises considérablement relevées. [

II – Les avis de l’AFM

Les avis de l’AMF concernent les critères extra-financiers de sélection de titres dans lesquels investissent les fonds islamiques. Il est en effet possible d’investir en fonction de critères autres que ceux de la rentabilité financière (tels les fonds d’investissement socialement responsables [10] ou ceux intéressant le développement durable) et de distribuer les revenus ainsi obtenus de manière particulière, comme les fonds dit « de partage » [11].

Concernant les fonds investissant dans des produits jugés conformes à l’islam, l’AMF exige notamment :

- Que le Sharia board ne procède pas à la sélection des titres dans lesquels les fonds investissent mais se contente d’émettre un avis sur leur conformité ou non aux règles de l’islam, ce qui impose que chaque banque proposant un fond d’investissement islamique soit dotée d’un Sharia Board. En effet, il ressort des dispositions conjointes des articles 322-12 et 322-21 du règlement général de l’AMF que l’organisme proposant de tels produits doit conserver son autonomie, notamment dans les moyens d’apprécier seul la pertinence des critères extra-financier émis par un organisme tiers. Or qui d’autres qu’un Sharia Board (interne) est à même de valider les critères émis par un autre Sharia Board… ?

- Que les critères extra-financiers choisis respectent l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires en vigueur… Ce qui pourrait paraître une évidence l’est beaucoup moins lorsque l’on connait le contenu des textes coraniques, tout particulièrement à l’encontre des non-musulmans, des femmes et des Juifs… Un Sharia Board pourrait-il, à titre d’exemple, licitement exclure une entreprise détenue majoritairement par des capitaux israéliens ou diriger par des israéliens ?

- Que la partie des dividendes ainsi gagnée que les musulmans considèrent comme « impure » [12] (environ 10 %) soit versée à un organisme islamique caritatifs et / ou reconnu d’utilité publique. En France, c’est l’Institut du Monde Arabe qui reçoit ces dons.

La finance islamique introduit donc de nombreuses distorsions contraires à certains principes directeurs de notre droit, qui établit, sauf exception, une distinction très claire entre morale et mécanisme techniques, ces derniers n’étant pas en eux-mêmes (im)moraux, seul la finalité de leur utilisation l’étant : toutefois cette dernière dépend de la seule volonté de l’Homme… Dans la finance islamique, il est soumis à la nature des choses, déclarées bonnes ou mauvaises, ce qui traduit une inquiétante réification de sa personne réduite au rang de sujet. Le droit n’est alors plus fait par l’Homme pour lui, mais en contemplation de buts immanents. La soumission de techniques juridiques régissant des mathématiques financières inscrites au cœur de nos sociétés à la fatwa de quelques assemblées religieuses prend alors des allures spectaculairement régressives.

Notes

[1] Dont le résumé se trouve sur le site du ministère des finances..

[2] Les définitions de ces nouveaux termes se trouvent pour partie intégrés dans l’index officiel (annexe 5) du Code Monétaire et Financier dont certaines pages sont reproduites ci-après.

[3] L’isitina est une variante de la réserve de la clause de réserve de propriété dans un contrat de vente (clause par laquelle la propriété de la marchandise demeure acquise au vendeur jusqu’au complet paiement du prix), mais appliquée à un contrat d’entreprise (le contrat ou une partie demande à une autre de lui fabriquer ou construire un ouvrage moyennant une rémunération, payable d’avance, de manière échelonnée ou à terme).

[4] Cour de cassation, Chambre commerciale, SARL DIVA vs Crédit mutuel du Nord de la France, 19 décembre 2006.

[5] Un vice caché est un défaut que l’acheteur ne pouvait pas déceler et dont il n’a pas eu connaissance au moment de la vente. Le caractère caché du vice s’apprécie en fonction de la qualité de l’acheteur (professionnel du domaine ou non) ou la nature de la chose vendue (complexe ou non). Cette garantie légale prévue aux articles 1641 et suivants du Code Civil s’applique à tous les biens meubles achetés quotidiennement.

[6] La fiducie est le contrat par lequel une personne (le constituant) transfère temporairement la propriété de biens ou de droits à une autre, à charge pour ce dernier d’agir dans l’intérêt du constituant (ou d’autres personnes) dans un but déterminé. Les anglo-saxons appellent ce contrat trust.

[7] la musharaka est une formule de financement participatif où une banque et un client participent ensemble au financement d’une opération. Les profits ou les pertes résultant de l’opération sont répartis entre eux au prorata de leurs apports respectifs

[8] Les sukuks représentent une obligation dont le rendement est basé sur un ou plusieurs actifs (un portefeuille d’emprunts immobiliers, de créances commerciales)

[9] La mudaraba est identique à la musharaka , sauf qu’il s’agit d’une association à court terme constituée essentiellement de la mise en commun de capitaux.

[10] Ces fonds n’investissent que dans des entreprises respectant certaines normes éthiques envers leurs salariés (interdiction du travail des enfants, versement d’une juste rémunération, etc…).

[11] Ces fonds reversent une partie de leurs dividendes à des associations caritatives, culturelles ou promouvant la recherche scientifique.

[12] Cette partie alimente le zakat, l’aumône, un des 5 piliers de l’islam.

Pillé chez: http://tinyurl.com/2ur6uqv

Un commentaire »

  1. Il y des choses à prendre et a laisser….

    Commentaire par stefang7 — 31/05/2010 @ 11:29 | Réponse


RSS feed for comments on this post. TrackBack URI

Répondre

Entrez vos coordonnées ci-dessous ou cliquez sur une icône pour vous connecter:

Logo WordPress.com

Vous commentez à l'aide de votre compte WordPress.com. Déconnexion /  Changer )

Photo Google

Vous commentez à l'aide de votre compte Google. Déconnexion /  Changer )

Image Twitter

Vous commentez à l'aide de votre compte Twitter. Déconnexion /  Changer )

Photo Facebook

Vous commentez à l'aide de votre compte Facebook. Déconnexion /  Changer )

Connexion à %s

%d blogueurs aiment cette page :